Ondernemers lenen steeds vaker zelfstandigen in, die in dat kader een zgn Management BV hebben. De ondernemers verstrekt dan die BV een opdracht tot het verrichten van werkzaamheden, uit te voeren door de directeur-aandeelhouder. Sinds jaar en dag bestaat er discussie over de vraag of dat werk dan uitgevoerd is in het kader van een arbeidsovereenkomst of van een overeenkomst van opdracht.
Het onderscheidende kenmerk tussen beide overeenkomsten wordt gevormd door de aan- of afwezigheid van een gezagsverhouding. De laatste decennia heeft die gezagsverhouding een zekere erosie ondergaan. Als oorzaken daarvan kunnen worden genoemd de toegenomen verzelfstandiging van mondige, steeds beter opgeleide werknemers. Ook de tendens naar platte organisatiestructuren speelt mee. En door het afrekenen van werknemers op resultaten wordt een zekere pro-activiteit van hen verwacht. Als gevolg daarvan is de klassieke ondergeschiktheid van de werkenden afgenomen en sluiten sommigen liever geen arbeidsovereenkomst meer. Voorts mag niet onvermeld blijven dat bij de overeenkomst van opdracht een instructiebevoegdheid aan de opdrachtgever wordt toegekend.
Logisch dat er daardoor een schemer gebied ontstond waarin het moeilijk was voor een rechter om trefzeker vast te stellen met welk soort contract men nu te maken had. Daarbij maakte het ook nog uit wie recht sprak:
- de sociale verzekeringsrechter keek vaak door de ‘managementovereenkomst’ heen en nam dan een dienstbetrekking aan, omdat de arbeid persoonlijk moest worden verricht.
- de meeste civiele rechters hadden meer oog voor wat partijen beoogden. In dat kader werd de ‘werkrelatie’ minder vaak aangemerkt als een arbeidsovereenkomst, dan de sociale verzekeringsrechter.
Kreeg de inlenende ondernemer ongelijk bij eerstgenoemde rechter, dan werd hij alsnog geconfronteerd met afdracht van soc. verz. premies en een boete. En oordeelde de civiele rechter dat er toch sprake was van een arbeidsovereenkomst, dan moest hij via het normale ontslagrecht afscheid nemen van de betreffende persoon (onderbouwd met goede redenen en event. ontslagvergoeding). Om deze gevolgen te voorkomen, deed de ondernemer er goed aan vooraf constructief te kijken naar wat voor soort overeenkomst gesloten zou worden.
Afgelopen zomer heeft de hoogste civiele rechter zich opnieuw uitgelaten over deze kwestie. De Hoge Raad heeft aangegeven dat niet de partijbedoeling de overheersende factor is. De feitelijke situatie is steeds van belang, ook als partijen uitdrukkelijk een andere overeenkomst beogen te sluiten. Het gaat uiteindelijk om een afweging van alle factoren in onderling verband is, een zgn ‘holistische weging’. Daarbij kan dus een als opdracht begonnen overeenkomst tussen dezelfde partijen na verloop van tijd veranderen in een arbeidsovereenkomst. Door schijnconstructie wordt heen geprikt.
Partijen die geen arbeidsovereenkomst wensen, zullen – naast de benaming ‘overeenkomst van opdracht’ – in elk geval facturen voor de werkzaamheden moeten sturen, BTW moeten betalen, statuten met de situatie in overeenstemming moeten brengen, een VAR voor de DGA te hebben, etc. Maar zelfs dan blijven er enige risico’s bestaan als de arbeid persoonlijk verricht moet worden.
