Enkele weken geleden heeft de Hoge Raad eindelijk uitspraak gedaan in de Deliveroo-zaak. De Hoge Raad bekrachtigt de uitspraak van het Hof Amsterdam, waarin al was bepaald dat bezorgers van Deliveroo werkzaam waren op basis van een arbeidsovereenkomst, terwijl partijen wat anders hadden afgesproken.
In de uitspraak van de Hoge Raad staat enerzijds dat daarbij ‘alle omstandigheden van het geval in onderling verband bezien’ van belang zijn, en anderzijds noemt de Hoge Raad enkele aspecten die voor alle zzp-ers en hun opdrachtgevers van belang zijn bij de beantwoording van de vraag of iemand werkzaam is op basis van een arbeidsovereenkomst of als zzp-er. Die aspecten hebben betrekking op onder meer
– de inhoud, aard en duur van de werkzaamheden en de uitvoering daarvan,
– de manier waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald,
– de (juridische) relatie en de persoon die het werk uitvoert,
– de inbedding van het werk en degene die de werkzaamheden verricht in de organisatie en de bedrijfsvoering van degene voor wie de werkzaamheden worden verricht;
– de vraag of degene die de werkzaamheden verricht daarbij commercieel risico loopt.
Opvallend daarbij is dat de Hoge Raad belangrijk vindt, dat als de ZZP-er zich in het economisch verkeer echt als ondernemer gedraagt, dit niet duidt dat op een arbeidsovereenkomst. Het gaat daarbij bijvoorbeeld om zaken als:
- acquisitie en het verwerven van een reputatie,
- het aantal opdrachtgevers dat de zzp-er heeft (gehad),
- hoelang de ZZP-er zich meestal aan een bepaalde opdrachtgever verbindt
- de fiscale behandeling.
Volgens de Hoge Raad is het antwoord op de vraag of de werkzaamheden die de ZZP-er verricht, zijn ingebed in de organisatie van de Opdrachtgever, daarbij wel van belang maar niet doorslaggevend. En evenmin acht de Hoge Raad een contractuele bepaling, waardoor de ZZP-er het recht heeft zich te laten vervangen door een ander, niet onverenigbaar is met het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Want als van dat recht in de praktijk eigenlijk geen gebruik wordt gemaakt, komt daar minder belang aan toe bij de afweging of iemand werkzaam is op basis van een arbeidsovereenkomst of als ZZP-er.
Het is dus niet zozeer van belang hoe het op papier staat – dat kan nl. een schijnconstructie zijn – maar hoe het in de praktijk wordt vorm gegeven.
De Hoge Raad doet geen uitspraak over de vraag of er nadere regels of uitgangspunten nodig zijn om de het verschil tussen een arbeidsovereenkomst en het werken als zelfstandig ondernemer beter af te grenzen. Hoe het ‘gezagscriterium’ zich verhoudt tot ‘inbedding van de werkzaamheden in de organisatie’, heeft namelijk al de aandacht van het kabinet, die van plan is om de balans tussen zelfstandigen en werknemers te herstellen en toekomstbestendiger te maken.
Al met al is de uitspraak van de Hoge Raad gunstig indien er echte ZZP-ers worden ingehuurd (die zich in de markt als zelfstandig ondernemer profileren en gedragen).
Echter, als de ZZP-er weinig herkenbaar is als ondernemer, langdurig bij dezelfde opdrachtgever zit, elke maand hetzelfde bedrag krijgt betaald, het grootste deel van zijn inkomen afkomstig is van dezelfde Opdrachtgever, het werk dat verricht wordt ook nog ingebed is in de organisatie van de opdrachtgever, dan is dat reden de overeenkomst met die ZZP-er te bezien. Want de Opdrachtgever loopt dan het risico dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst.
Los van het feit dat het UWV dan soc.verz. premies kan naheffen (verhoogd met boetes) en het Bedrijfspensioenfonds mogelijk alsnog afdracht van gemiste premies gaat vorderen, zou de ZZP-er zelf ook een beroep op het bestaan van een arbeidsovereenkomst kunnen doen. En bijv. loon, vakantiegeld etc kunnen claimen als de ZZP-er langdurig ziek wordt en geen arbeidsongeschiktheidsverzekering heeft, of als de ZZP-er ineens geen inkomsten meer heeft doordat de reeds lang lopende opdracht onverwacht door de Opdrachtgever is opgezegd.
